"Exclusão do Simples Nacional por dívida tributária é inconstitucional e ilegal". Artigo do Dr. Rodrigo Zveibel, da R Zveibel Advogados, de Taubaté, na Revista Saber Direito (agosto/setembro).Confira o artigo na íntegra:
Ocorre que, tal procedimento de exclusão pode ser considerado completamente ilegal e inconstitucional, se for resultado - exclusivamente - de dívidas tributárias.
Anualmente muitas empresas são penalizadas com essa exclusão ilegal, pena que atinge diretamente o fluxo de caixa das empresas, fazendo com que algumas, até “fechem as portas”.
Somente no ano de 2016, foram excluídas do Simples nacional, um total de 375.160 empresas e nos primeiros meses de 2017, já foram excluídas 7.839 empresas.O devedor, que não tem condições, momentâneas, de cumprir com o pagamento dos compromissos tributários em dia, não deverá ser onerado com a carga tributária mais elevada em decorrência da sua exclusão do Simples Nacional, isso poderá resultar no encerramento de suas atividades.
Nossos Tribunais já entendem que essa medida refere-se a tipo de coação indireta, sendo a jurisprudência contra tal penalidade, sob a alegação de que o Estado possui meios legais próprios para cobrar a dívida de seus créditos, sendo desarrazoada, portanto, a utilização de sanções administrativas como meio coercitivo para compelir o administrado ao pagamento de seu débito.
O Supremo Tribunal Federal analisando os prejuízos sofridos pelas empresas ao serem excluídas do regime tributário Simples Nacional, concluiu que nesse regime, em que há, entre outras vantagens, tratamento diferenciado e favorecido quanto ao recolhimento de tributos e ao cumprimento de obrigações trabalhistas e previdenciárias, as micro e pequenas empresas têm a possibilidade de sofrerem uma menor tributação, o que impacta, lógica e diretamente, no seu caixa. Os impactos econômicos, financeiros e jurídicos decorrentes da exclusão da impetrante de regime de tributação que é mais favorável ao exercício de suas atividades são aptos à caracterização do dano de difícil reparação previsto no artigo 527 do CPC/1973.
A exclusão do regime tributário Simples Nacional, somente por dívida tributária, é indiscutível e puramente sanção política, implicando em negativa de direito ao exercício da atividade econômica empresarial.
Justiça pelas próprias mãos
Agindo assim, a Fazenda está fazendo “justiça pelas próprias mãos, levando a empresa ao caos, restando inconstitucionais as restrições impostas em razão do não pagamento de tributo. Se o Fisco pretende haver seus créditos contra os contribuintes, pode e deve lançar mão de meios mais adequados para essa finalidade, conforme previsões dispostas nas legislações pátrias.
A Lei Complementar 123/2006 não foi criada para resolver os problemas financeiros e do fluxo de caixa das empresas e das Fazendas Públicas federais, estaduais ou municipais, mas sim para regulamentar o que estava disposto na Constituição Federal nos artigos 146, ‘d’, parágrafo único, e 170, IX e parágrafo único, por isso que desimporta os valores negativos - se expressivos ou não - nos caixas públicos, o Estado existe para fazer cumprir seu papel, decorrente de lei constitucional e ponto, nada, além disso, deve ser inventado para ludibriá-la.
As Fazendas Públicas já possuem instrumentos de cobrança ágeis e eficazes das dívidas tributárias, dentre os quais se destacam: a Lei de Execuções Fiscais 6.830/1980, a negativação no cadastro do empreendedor (Cadin, Serasa), entre outros inúmeros recursos menos gravosos, cujas sanções, sem dúvida, poderiam substituir o ato de exclusão do contribuinte do Simples Nacional, por dívida tributária. É que, segundo as disposições constantes do artigo 805 do CPC/15, que no caso do processo judicial, aqui usado por analogia, o juiz determinará a execução de modo menos gravoso ao devedor.
Cabe ressaltar que a vedação aos excessos praticados pela Fazenda Pública no ato da exigibilidade dos débitos tributários, encontra respaldo nos princípios constitucionais da proporcionalidade e do livre exercício da atividade econômica (artigo 170, parágrafo único, da Constituição Federal), caracterizado, pela adequação e razoabilidade dos atos administrativos, sempre no intuito de atingir a finalidade. Assim sendo, o ato de exclusão do Simples Nacional por dívida tributária (artigo 17, V, da Lei Complementar 123/2006), sem dúvida, materializa ilegalidades e inconstitucionalidades, valendo, ainda, ressaltar que o princípio do exclusivismo exprime o contido nos artigo 110 do CTN, ao afirmar que não se pode exigir nenhum elemento adicional ao descrito na Constituição Federal.
Perfeitamente aplicável a manifestação do Supremo Tribunal Federal no sentido de que “com efeito, tenho que não é cabível a imposição de sanções administrativas indiretas como forma coativa de cobrança de tributos, enquanto não esgotadas as vias ordinárias das quais deve se valer o Fisco para a obtenção do seu crédito. Nesse sentido, editou o Supremo Tribunal Federal as Súmulas 70, 323 e 547, com o objetivo de impedir que a autoridade administrativa, a pretexto de obrigar o contribuinte a cumprir suas obrigações tributárias, inviabilize a atividade por ele desenvolvida, em obediência ao princípio constitucional do livre exercício da atividade econômica. (Nesse sentido: RE 106.759/SP, relator ministro Oscar Corrêa, DJU 18.10.1985).
Dívidas tributáriasPor tais razões, o procedimento de exclusão das empresas do regime tributário especial denominado Simples Nacional pode ser considerado completamente ilegal e inconstitucional, se for resultado - exclusivamente - de dívidas tributárias.
Por fim, importante dizer que as empresas que já foram excluídas do SIMPLES NACIONAL, podem recuperar os valores pagos indevidamente durante o ano de exclusão, e, ainda, as que foram COMUNICADAS, podem ingressar com mandado de segurança para garantir a manutenção no regime do SIMPLES.
Dr. RODRIGO ZVEIBEL GONÇALVES - rodrigo@rzveibel.adv.br
Sócio-proprietário do escritório RZVEIBEL ADVOGADOS
Pós-graduando em Direito e Processo Tributário
Pós-graduado em Direito Civil e Processo Civil
